Verlustuntergang bei Anteilseignerwechsel verfassungswidrig - auch Startups können profitieren

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat im Beschluss vom 29. März 2017 den § 8c Abs. 1 S. 1 KStG, wonach vor allem Verlustvorträge bei einem schädlichen Beteiligungserwerb anteilig untergehen, für verfassungswidrig erklärt. Die Regelung sieht einen anteiligen Wegfall eines bestehenden Verlustvortrags vor, wenn innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren mehr als 25 % des gezeichneten Kapitals an einer Kapitalgesellschaft an einen Erwerber übertragen wird.

Die Entscheidung betrifft allerdings nicht den Fall eines vollständigen Wegfalls eines bestehenden Verlustvortrags bei einer Übertragung von mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals an einer Kapitalgesellschaft.

Das BVerfG begründet seine Entscheidung mit einem Überschreiten der Grenzen zulässiger Typisierung, denn allein die Übertragung eines Anteils von mehr als 25 % indiziere nicht eine missbräuchliche Gestaltung.

Der Gesetzgeber hat bis zum 31. Dezember 2018 Zeit, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 den Verlustabzug für Kapitalgesellschaften bei einer Anteilsübertragung von mehr als 25 % bis zu 50 % neu zu regeln.

Soweit betroffene Veranlagungen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehen, sollte ein Antrag auf Änderung gestellt werden, da ansonsten ein Wegfall des Vorbehalts der Nachprüfung durch Ablauf der Festsetzungsfrist droht, so dass die Kapitalgesellschaft nicht (mehr) von einer Änderung der Vorschrift profitieren könnte.

Seit dem Veranlagungszeitraum 2016 besteht die Möglichkeit einen bestehenden Verlustvortrag über den § 8d KStG zu retten. Da dieser aber an diverse Voraussetzungen gebunden ist, ist nicht auszuschließen, dass § 8c KStG trotz der Neuregelungen des § 8d KStG verfassungswidrig ist. Dementsprechend sollten auch diese Veranlagungen offen gehalten werden.

Darüber hinaus sollten auch Veranlagungen, bei Anteilsübertragungen von mehr als 50 % offen gehalten werden, da unklar ist, ob diese Regelung insoweit verfassungsgemäß ist und wie der Gesetzgeber reagieren wird.

Der Autor: Marcel Aufenacker, Berlin

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