Das gemeindliche Vorkaufsrecht als Risiko in der Projektentwicklung

Für Investoren wie Bauträger ist es oft ein Damoklesschwert, das leicht übersehen wird: das gemeindliche Vorkaufsrecht nach §§ 24 ff. BauGB. Die gängige Praxis, planerische Aktivitäten schon vor den Kaufverhandlungen zu starten, um mit der realisierbaren Wohnfläche den Kaufpreis zu beeinflussen, kann sich so schnell in vergeblichen Aufwand wandeln. Doch wann droht dieses Szenario und wie kann das Risiko minimiert werden?

Entgegen der landläufigen Meinung kann die Gemeinde ihr Vorkaufsrecht nicht an jedem Grundstück im Gebiet der Gemeinde geltend machen. Sie ist vielmehr auf bestimmte Fälle beschränkt, die § 24 Abs. 1 BauGB auflistet. Neben den in Bebauungsplänen festgesetzten öffentlichen Flächen kann die Gemeinde zum Beispiel auch in Sanierungsgebieten auf Grundstücke zugreifen. Sie kann auch im unbeplanten Innenbereich auf unbebaute Grundstücke zugreifen, wenn die nähere Umgebung einem allgemeinen, reinen oder besonderen Wohngebiet oder einem Kleinsiedlungsgebiet entspricht. Ein Vorkaufsrecht an bebauten Grundstücken steht ihr dann zu, wenn das Grundstück im Geltungsbereich einer Erhaltungssatzung nach § 172 BauGB liegt (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BauGB).

Neben der Erhaltungssatzung kann die Gemeinde ihr Vorkaufsrecht auch in den Fällen des § 25 Abs. 1 BauGB durch Satzung selbst begründen: sie kann ihr Vorkaufsrecht in Bebauungsplänen festsetzen oder eine Vorkaufssatzung erlassen, wenn sie städtebauliche Maßnahmen in Betracht zieht oder eine geordnete städtebauliche Entwicklung sichern will (zu den neuerdings durch die Rechtsprechung gezogenen engen Voraussetzungen vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.09.2020 – 4 B 45.19).

Ausübung zum Wohl der Allgemeinheit

In allen Fällen gilt nach § 24 Abs. 3 BauGB, dass das Vorkaufsrecht nur ausgeübt werden darf, wenn das Wohl der Allgemeinheit dies rechtfertigt. Das ist jeweils Frage des Einzelfalls, erfordert in der Regel aber nur die beabsichtigte Förderung der hinter den Vorkaufstatbeständen stehenden Zielen im öffentlichen Interesse. Da die Gemeinde ihr Vorkaufsrecht durch Verwaltungsakt ausübt, lässt sich das Vorliegen dieser Voraussetzung in einem langwierigen Widerspruchs- und Klageverfahren überprüfen, was angesichts der dann anfallenden Finanzierungskosten wirtschaftlich nachteilig sein dürfte.

Ausschluss des Vorkaufsrechts

Für Investoren interessant ist die Frage, ob das Vorliegen eines positiven Bauvorbescheids oder gar einer Baugenehmigung für ein geplantes Vorhaben das Vorkaufsrecht ausschließt. Die einzelnen Ausschlusstatbestände hat der Gesetzgeber in § 26 BauGB normiert: der wichtigste Fall ist der Verkauf unter Verwandten gerader Linie oder an Ehegatten, § 26 Nr. 1 BauGB. Findet der Verkauf unter Dritten, etwa zur Errichtung von Gebäuden und deren anschließender Vermarktung statt, ist das Vorkaufsrecht nicht ausgeschlossen, unabhängig davon, ob bereits Planungskosten oder gar Gebühren für Bauvorbescheid oder Baugenehmigung beim Käufer angefallen sind.

Kaufvertragliche Absicherungen

Vielfach wird versucht, der Gemeinde die Ausübung des Vorkaufsrechts durch kaufvertragliche Regelungen zu erschweren.
Erster Ansatzpunkt ist dabei stets der Ansatz eines überhöhten Kaufpreises, was in Anbetracht der wohnflächenorientierten Berechnung für Bauträger und Investoren unattraktiv ist. Hinzu kommt, dass die Gemeinde bei erkennbar überhöhten Preisen nach § 28 Abs. 3 BauGB ohnehin eine Herabsetzung auf den Verkehrswert durchsetzen kann. Dem Verkäufer steht in diesem Fall zwar ein Rücktrittsrecht zu, ein Erwerb durch den Käufer scheidet aber aus.

Beliebt ist auch die Verwendung auflösender Bedingungen für den Fall der Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts bzw. aufschiebender Bedingungen auf die Nichtausübung des Vorkaufsrechts. Solche Regelungen sind aber nach § 465 BGB, der auch auf das gemeindliche Vorkaufsrecht Anwendung findet, gegenüber der Gemeinde unwirksam.

Bauträgern wohlbekannt ist der Abschluss eines Kaufvertrages unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung einer Baugenehmigung. Vertragsschluss und Bedingungseintritt können hier Monate auseinanderliegen; die Gemeinde muss ihr Vorkaufsrecht aber binnen zwei Monaten ausüben, § 28 Abs. 2 BauGB. Dass Planungsaufwendungen so gerettet werden können, ist allerdings ein Trugschluss, die Klausel bietet vor dem gemeindlichen Vorkaufsrecht keinen Schutz, sondern verstärkt das eingangs dargestellte Dilemma nur: Maßgeblich für den Lauf der Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts ist nämlich nicht der Vertragsschluss. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu jüngst erneut klargestellt, dass die Frist erst mit der Wirksamkeit eines Kaufvertrages zu laufen beginnt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.08.2020 – 4 B 3.20), mithin erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung.

Einlage und Share Deal als Alternative

Die Gemeinde ist nach § 24 Abs. 1 BauGB nur beim Kauf von Grundstücken zum Vorkauf berechtigt. Erforderlich ist also ein Kaufvertrag im Sinne des § 433 BGB. Die Sacheinlage eines Grundstücks in eine Gesellschaft ist hiervon ebenso wenig erfasst wie der Verkauf von Gesellschaftsanteilen einer Gesellschaft, in deren Vermögen das jeweilige Grundstück steht.
Dabei sind Konstellationen denkbar, in denen Verkäufer und Investor zunächst eine gemeinsame Gesellschaft gründen oder aber in denen der Investor nur noch Gesellschaftsanteile erwirbt. Die Vorgehensweise bietet auch steuerliche Vorteile, ist aber im Hinblick auf das Vorkaufsrecht nicht stets erfolgreich. Handelt es sich bei dem Share Deal erkennbar um eine Umgehung und entspricht er wirtschaftlich lediglich einem Grundstückskaufvertrag, kommt nach der Rechtsprechung gleichwohl das gemeindliche Vorkaufsrecht zum Tragen. Hier gilt es, frühzeitig und rechtsprechungskonform zu handeln.
Für die Gemeinde ergeben sich beim Eingreifen in gesellschaftsrechtliche Geschäfte zudem zahlreiche Verfahrensfragen, sodass die erfolgreiche Durchsetzung gemeindlicher Vorkaufsrechte bei Share Deals nahezu ausgeschlossen ist (vgl. Beckmann/Ellner, NVwZ 2018, 1187).

Öffentlich-rechtlich Sicherheit schaffen

Möglich ist in Anlehnung an die Abwendungsbefugnis nach § 27 BauGB auch der Abschluss eines städtebaulichen Vertrages nach § 11 BauGB zwischen Gemeinde und Investor. Inhalt städtebaulicher Verträge können dabei insbesondere die Vorbereitung und Durchführung städtebaulicher Maßnahmen sein.
Denkbar ist, dass der Investor die der Gemeinde vorschwebenden städtebaulichen Ziele umsetzt. Sie sichert sich durch den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages Einflussnahme auf die Planungen und kann ihre städtebaulichen Interessen durchsetzen, ohne den gemeindlichen Haushalt zu belasten. Der Investor kann seine Planung auf Grundlage des Vertrages ohne zeitliche Verzögerungen vorantreiben. Vielfach ergeben sich durch das kooperative Zusammenwirken auch ergänzende Möglichkeiten zur Nutzung des Grundstücks.

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Autor: Peter Henningsen, Rechtsanwalt

Ansprechpartner: Dr. Franz-Peter Gallois und Peter Henningsen